Людмила Полубоярова: смс-реклама законна только в случае, если абонент давал согласие на ее получение

Интервью с заместителем руководителя Оренбургского УФАС России Людмилой Полубояровой по теме незаконной смс-рекламы.

Людмила Юрьевна, является ли распространение СМС-рекламы нарушением законодательства о рекламе?

- В соответствии с ч. 1. ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В указанной норме закона приводится определенный перечень видов электросвязи – телефонная, факсимильная, подвижная радиотелефонная связь, однако данный перечень не является закрытым, соответственно, положения данной части распространяются и на случаи распространения рекламы по иным видам электросвязи. Указанные требования распространяются в равной мере и на рекламу, распространяемую по сети Интернет.

Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.  Абонент и адресат выступают «пассивными» получателями, но не отправителями сообщений.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. Поставщик услуг связи, который только обеспечил подключение к сети электросвязи, не осуществляет непосредственно распространение рекламы и рекламораспространителем не является. 

Если поставщик услуг связи при заключении договора с абонентом получил согласие последнего на получение любой рекламной информации, то такое согласие может рассматриваться как предварительное согласие абонента на получение рекламы.

Стоит отметить, что рекламораспространитель обязан прекратить распространение рекламы в адрес лица незамедлительно после обращения к нему абонента, даже если ранее согласие на такую отправку абонент, адресат давал.

В случае если распространение рекламы осуществляется путем автоматической рассылки, требуется ли согласие абонента на получение такой рекламы?

 - В соответствии с ч.2 ст. 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека, то есть, путем автоматической рассылки. Таким образом, закон устанавливает запрет на автоматическую рассылку рекламы по сетям электросвязи.

По сути, данная норма запрещает так называемый спам (массовую рассылку рекламы и иной коммерческой информации лицам, не выражавшим желания их получать). 

Под запрет подпадают как случаи, когда выбор абонента (абонентского номера) осуществляется не человеком, а техническим устройством, программой, компьютером, машиной, так и случаи, когда набор такого номера осуществляется автоматически, без участия человека (даже если выбор абонентов был произведен человеком).

Федеральный закон «О связи» закрепляет понятие рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи, под которой понимается автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Поскольку указанный закон не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя в том числе рассылку сообщений рекламного характера.

Согласно тому же Закону о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

В соответствии с законом рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи. Данная норма закона, по мнению специалистов ФАС России, закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки.

В каких случаях ответственность несет оператор сети электросвязи при осуществлении СМС-рассылки?

- В соответствии с Законом о рекламе, рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, в случае осуществления рассылки рекламных сообщений с номеров, не соответствующих российской системе и плану нумерации, сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (например, с «коротких» и «буквенных» номеров), а также направляемых автоматически, оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может признаваться рекламораспространителем.

За неправомерное распространение смс-рекламы ответственность несет рекламораспространитель. При этом, рекламораспространителем в данном случае может признаваться оператор связи абонента, которому предназначена рассылка.  Соответственно, в указанных случаях оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может быть привлечен к ответственности в качестве рекламораспространителя за нарушение ч.1 ст. 18 Закона о рекламе.   

Если реклама распространяется сервисом WhatsApp (Ватсап), нужно ли согласие абонента?

 - Требования ФЗ «О рекламе» не распространяются на сервис WhatsApp (Ватсап), поскольку, скачивая приложение на мобильный телефон, человек уже дает согласие на получение различной информации. К счастью, у таких сервисов есть возможность внести в спам или заблокировать номера, с которых приходит не желаемая реклама.   

Как можно обратиться с жалобой в антимонопольный орган лицу, получившему сообщение рекламного характера, если он не давал согласие на получение подобных сообщений?

 - Отметим, что при подаче заявления в антимонопольный орган оно должно содержать: сведения о заявителе; наименование рекламодателя, рекламораспространителя, рекламопроизводителя, действия которых содержат признаки нарушения Закона о рекламе; описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, с указанием способа, места  и времени распространения рекламы или указание акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, акта органа местного самоуправления, полностью или в части противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе, с приложением имеющихся доказательств; существо требований, с которыми заявитель обращается; перечень прилагаемых документов.

В случае невозможности предоставления доказательств, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, заявитель вправе указать лицо или орган, от которого могут быть получены такие доказательства.

В случае если заявление, поданное в антимонопольный орган, не содержит вышеперечисленных сведений оно остается без рассмотрения.

Отметим, что заявление на нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе (реклама, распространяемая по сетям электросвязи посредством СМС-сообщений) должно содержать согласие абонента на обработку персональных данных, а также скриншот поступившего рекламного сообщения.